昆明刑事案件律师

-沈华斌

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刑罚适用及其相关问题

添加时间：2017年10月5日 来源: 昆明刑事案件律师   http://www.zjgxsbhls.com/


    一、怎样对刑法中“以上”、“以下”的含义进行补正解释

    　　刑法第九十九条明文规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”在下列两种情况下，应当注意对此立法解释作出补正解释：一是刑法第六十三条第一款关于减轻处罚的规定，此处“应当在法定刑以下判处刑罚”，不应包括本数，是指低于法定刑幅度中的最低刑处罚。否则，减轻处罚与从轻处罚就会交叉重合，从而有违立法精神；二是刑法第六十九条关于数罪并罚的规定，即对于有期自由刑的并罚，应采用限制加重原则，“应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”。其中的“以上”、“以下”也不应包括本数。举例而言，某犯因三罪分别被判处三年、五年、八年有期徒刑，如果这里的总和刑期“以下”包括本数，则对于该犯可以决定执行有期徒刑十六年。这一处刑结果等于适用并科原则；如果这里的数刑中最高刑期“以上”包括本数，则该犯可能仅被判处八年有期徒刑，从而与采用吸收原则无异。根据我国刑法规定，吸收原则只适用于死刑、无期徒刑与有期自由刑的并罚；并科原则主要适用于主刑与附加刑以及不同种附加刑的并罚。如果对于举例中的多个有期徒刑采用并科原则，就没有体现法定的“限制”精神；而采用吸收原则，又无法体现“加重”的立法原意。故在适用限制加重原则予以并罚时，“以上”、“以下”也不应包括本数。

    　　二、前罪受外国刑罚处罚的人再犯罪是否构成累犯

    　　根据刑法第十条的规定，在我国领域外犯罪的，实际上存在两种情况：一是依照我国刑法应当负刑事责任的；二是依照我国刑法不应负刑事责任的。对于前者，可以将前罪刑罚执行完毕视为具备成立累犯的前提条件。对于后者，尽管在我国领域外犯罪并已经刑罚执行完毕，但由于这种行为在我国刑法中并未规定成罪，即不应负刑事责任，且我国对外国法院的刑事判决原则上是不予承认的，故其后在我国再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，不构成累犯。

    　　三、如何掌握刑期起止日期的表述及折抵计算

    　　（一）判处有期徒刑、拘役案件的刑期计算与表述

    　　对于判处有期徒刑、拘役的案件，其刑期的起止时间，应当区分以下三种情况分别表述：

    　　1.对于判决执行之日前已被先行羁押，且羁押期间没有间断的，应以被告人实际被羁押之日作为其刑期的起算日，然后根据所判刑期确定其刑期的终止日。

    　　2.对于判决执行之日前未被先行羁押的，应以判决宣告之日作为其刑期的起算日，然后根据所判刑期确定其刑期的终止日。因为，被判处有期徒刑或者拘役的被告人，如果未被先行羁押的，判决宣告时必须对其予以收押，故收押之日就是被告人在刑期执行之日前被先行羁押的日期。

    　　3.对于判决执行之日前已被先行羁押，但羁押期间有间断?即俗称抓了放、放了又抓?的，或者被先行羁押后又取保候审的，应以最后一次被羁押之日?取保候审的，即为宣判之日?作为其刑期的起算日，在此之前先行被实际羁押的期间应依法予以折抵，然后确定其刑期的终止日。

    　　（二）判处有期徒刑或者拘役宣告缓刑案件的刑期计算与表述

    　　对于判处有期徒刑或者拘役宣告缓刑的案件，应当在判决主文中写明缓刑考验期的起算日，即应当在判决的刑罚之后，用括号注明：“缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。”判决确定之日，即指判决发生法律效力之日。

    　　（三）判处管制案件的刑期计算与表述

    　　对于判处管制的案件，一般是在判决宣告之日将被告人交付执行，故判决宣告之日就是刑期的起算日，在此以前被先行羁押的期间应依法折抵，然后确定刑期的终止日。

    　　（四）判处无期徒刑后减刑案件的刑期计算与表述

    　　刑法明文规定被判处无期徒刑后依法减刑的案件减刑后实际执行的刑期不能少于十年，其起算日应当为无期徒刑判决的确定之日。判决确定之日，即指判决发生法律效力之日。具体包括两种情况：
    　　1.一审判决后被告人不上诉、检察院不抗诉的，法定十日上诉期满后的第一日即为判决确定之日。

    　　2.一审判决后被告人提出上诉或检察院提出抗诉的，二审法院作出终审判决或裁定之日，即为判决确定之日。

    　　（五）被采取强制措施前行政拘留等时间折抵刑期的问题

    　　被判处刑罚的犯罪分子在被拘留或逮捕以前，因同一犯罪行为被有关组织行政拘留、扣留、留置盘问或者劳动教养的，应将其被实际剥夺人身自由的期间依法折抵刑期。原未折抵，现罪犯仍在服刑的，可补行折抵；已服刑期满的，则不必再作变动。

    　　四、如何理解、掌握刑法中的有关范畴

    　　（一）国家机关工作人员的认定

    　　国家机关工作人员，主要指在国家机关中从事公务的人员。对此，我国宪法已经作了明文规定。但在司法实践中，以下几种人员也应认定为国家机关工作人员：一是受国家机关聘用、委托，实际履行行政管理职能，即从事公务的非在编人员；二是在乡级以上中国共产党机关或者人民政协机关中从事公务的人员；三是在具有行政管理职能的国有事业单位、人民团体?如证监会、保监会、各级工、青、妇机关等?中从事公务的人员。

    　　（二）准国家工作人员的认定

    　　准国家工作人员，是指在国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。其中，“委派”是指受上述国有单位的派遣，代表国有单位在非国有单位中行使一定的组织、领导、监督或管理职责。委派的形式是多样的，如任命、指派、推荐、提名等。非国有单位将所接受的“委派人员”安排到下属单位从事一定的管理职责，其劳动人事关系仍由国有单位管理或予以保留的，不影响对其国有单位委派人员的认定。

    　　在具体认定中，有必要注意两点：1无论被委派的人是否具有干部身份，也不论是委派单位的原有职工，还是为了委派而从社会上招聘的人员，都可以成为国有单位委派人员。2应注意把国有单位委派人员与刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国有财产的人员区别开来。“委派”实际上是派遣某人作为代表到另一单位履行职责，被委派者担任一定的职务，在授权范围内独立从事公务，由此使委派与接收两个单位间发生固定的联系：“委托”则是一个单位将一定的事务交给某人管理，被委托者往往要以委托者的名义在委托的权限内进行活动，而且其活动结果一般由委托者承担责任。

    　　（三）从事公务的人员的认定

    　　从事公务是刑法上国家工作人员的本质特征，指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中，以及被上述国有单位委派到非国有单位中履行一定的组织、领导、监督和管理的职责。单从国有公司、企业层面看，从事公务的人员具体包括两种类型：一是在上述单位中担负组织、领导、监督和管理职责的人员。如厂长、经理、董事、监事等；二是具体负责某项工作，具有管理职责的人员，以对单位财物的合理使用、保值、增值具有一定的管理支配权限为特征。如上述单位中的会计员、保管员、采购员等。对于上述单位中仅仅对单位财物具有临时性保管义务的收银员、售货员等，因其属于从事劳务或服务性劳务的人员，应与从事公务的人员相区别。

    　　在司法实践中，有些单位人员的职责分工不尽明确，如一人身兼会计、出纳等多项职责；有些人员的职务相同，但权限大小有别。在认定是否从事公务时，这些复杂情况不可一概而论，而需具体斟酌，即根据从事公务的基本特性，以所担负的职责是否具有管理性质为标准，实事求是地认定是从事公务的人员还是从事劳务的人员。对于有些公务与劳务性质确实难以分清的岗位或职责，宜按照刑法上的谦抑原则，作出对被告人有利的认定。

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