国有企业委派人员在港注册企业的性质如何认定——北京市高级人民法院裁定李殿孝贪污案裁判要旨判断一个企业是否为国有企业，不能仅以工商登记为准，而应着重从投资、人员派遣、经营管理等实质内容上加以考察。在刑事案件中，企业的性质应当通过在案证据和事实加以认定，无需通过另案民事诉讼程序来解决。案情北京市针棉织品进出口集团公司（以下简称针织集团）原名北京市针棉织品进出口公司（以下简称针织公司），是1989年1月成立的全民所有制企业。被告人李殿孝于1989年2月任针织公司副经理，常驻香港工作。1990年10月5日，针织公司委派李殿孝以个人名义在香港成立国际永年纺织有限公司（以下简称永年公司），委派李殿孝领导针织公司部分员工对该公司进行实际经营和管理，并无偿提供纺织品配额，支持、扶植永年公司发展。1993年2月3日，针织公司指派永年公司与集体企业北京市延庆县大榆树农工商联合企业总公司（以下简称大榆树公司）合作成立北京永大制衣有限公司（以下简称永大公司），该公司住所地为延庆县大榆树乡，注册资本为500万元，永年公司出资450万元，大榆树公司以50亩土地折合出资50万元。针织公司指派时任副总经理的李殿孝担任永大公司董事长，永年公司亦出具了委派李殿孝任永大公司董事长的委托书。2004年10月15日，永大公司因未在规定期限内申报2003年度企业年检，被吊销营业执照。2003年5月至2007年2月，被告人李殿孝利用担任永大公司董事长的职务便利，私自出售永大公司坐落在延庆县大榆树乡的全部房产，先后收取购买方支付的购房款共计1500万元，均据为己有，用于购买房产等个人用途。裁判北京市第二中级人民法院经审理认为，被告人李殿孝身为受国有针织公司和永年公司委派到非国有永大公司中从事公务的国家工作人员，利用受公司指派担任永大公司董事长的职务便利，擅自变卖属于针织公司的永大公司厂房，并将出售所得款项1500万元据为己有，其行为属于利用职务上的便利侵吞国有资产，已构成贪污罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人李殿孝犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于本案损失基本可以挽回等情节，对被告人李殿孝可酌予从轻处罚。法院判决：被告人李殿孝犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人部分财产十五万元；追缴被告人李殿孝犯罪所得，发还针织集团。宣判后，李殿孝不服，提出上诉。2010年12月14日，北京市高级人民法院裁定：驳回上诉，维持原判。评析本案公诉机关指控被告人李殿孝的行为构成贪污罪，为此必须证明被告人李殿孝具有国家工作人员身份，或者是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。由于李殿孝利用的是担任永大公司董事长职务便利侵吞公共财产，而永大公司是有集体企业参股的企业，显然不属国有公司，故必须证明李殿孝属于受委派到永大公司从事公务的人员。由于李殿孝是针织公司和永年公司共同委派到永大公司工作，且在永大公司投资入股的是永年公司，故欲证明李殿孝属于受委派到永大公司从事公务的人员，永年公司是否为国有公司的问题至关重要。本案控辩双方争议的焦点问题因而集中表现为：被告人李殿孝受国有公司委派在香港以个人名义注册企业是否属于国有公司，公司性质或权属界定是否应通过另案民事诉讼程序经由法院判决最终确定。法院认为，判断一个企业是否为国有企业，不能仅以工商登记为准，而应着重从投资、人员派遣、经营管理等实质内容上加以考察。在刑事案件中，企业的性质应当通过在案证据和事实加以认定，无需通过另案民事诉讼程序来解决。本案证据证明，上世纪九十年代初，针织公司指派该公司副经理李殿孝与该公司经理杨书武的同学万平商谈合作事宜，商定针织公司派驻香港工作的人员挂靠在万平所在单位名下，万平所在单位为针织公司派驻香港工作人员提供往返香港的手续。1990年10月5日，经针织公司同意，李殿孝在香港注册成立永年公司，万平与李殿孝各登记出资1港元，成为股东和董事。永年公司成立后，针织公司以前派驻香港工作的人员张九常、钟群，连同针织公司以前挂靠在其他单位经营的资产，一并转移到永年公司，永年公司还聘请了香港当地人黎少娟担任财务人员，李殿孝具体负责对永年公司管理，大事向针织公司经理杨书武和党委书记吴大蚌汇报。1996年以前，李殿孝每年回京就永年公司经营活动向针织公司汇报。针织公司领导也去永年公司视察了解情况。万平不参与公司经营，后万平的董事身份由钟群接任。永年公司以针织公司驻港机构名义开展部分业务，负责接待针织公司领导往返香港，并以永年公司名义在国内开办港资合资企业，以享受税收优惠政策。针织公司通过给永年公司一部分外贸配额、帮助其贷款等方式给予永年公司支持。1993年11月18日，针织公司在《国际经贸消息》报纸上刊载介绍该公司的资料时，永年公司被列为针织公司海外企业机构。1996年2月16日，应李殿孝的要求，针织公司与李殿孝签定了《承包协议书》。该协议书载明：永年公司是针织公司以李殿孝个人名义在香港注册的分支机构，针织公司同意李殿孝个人承包永年公司。此外，本案还有一份关于永年公司的资产是否为国有资产的意见证据，即北京市人民政府国有资产监督管理委员会2008年9月27日对本案侦查机关作出的关于永年公司等企业资产权属的复函，该复函指出：依据上述《承包协议书》，永年公司的资产属于针织公司，是国有资产，其投资所形成的股权当属国有资产。根据上述事实及在案证据，永年公司的投资、人员派遣和管理均来自国有企业针织公司，永年公司的资产是国有资产，故该公司虽然名义上是李殿孝等自然人在香港注册成立的私人有限公司，但实质上为针织公司的驻港分支机构，应认定为国有企业。对此结论，本案在刑事诉讼程序中可直接作出认定，无需通过另案民事诉讼程序加以解决。本案一审法院判决认定被告人李殿孝身为受国有针织公司和永年公司委派到非国有永大公司中从事公务的国家工作人员，该判决包含了永年公司为国有企业的认定意见，体现了上述审理思路，是正确的。本案案号：（2010）二中刑初字第347号，（2010）高刑终字第586号案例编写人：北京市第二中级人民法院 杨子良